［中国政法］许霆案——尘埃尚未落定

2008年3月31日下午，沸沸扬扬的许霆案宣布重审判决，仍然认定为盗窃罪，依法判处五年有期徒刑。引起舆论广泛讨论的案件似乎盖棺论定，但是笔者认为，许霆案定“盗窃罪”所引起的后续思考却不会随判决尘埃落定。
    一、许霆还是定“盗窃罪”？
    这似乎是天下人都知道的事，有媒体提前认为改判“铁板钉钉”，直接原因是最高院副院长姜兴长在“两会”上的定调。
    对于许霆的行为是否是秘密盗窃金融机构，刑二庭庭长甘正培在发布会上阐述了理由，更有不少论者抛出“借记卡钥匙论”来阐述“秘密性”。但是法院舍近求远往盗窃罪上靠，而且强调“盗窃金融机构”，是重刑主义思想在司法实践中的体现，是“不怕判得重只怕判得轻”的思想在作祟。暂且不论最高司法机关定调的程序是否适法，如果在已经定下盗窃罪的前提下去讨论刑罚的轻重，是严重违背罪刑法定原则的行为。改判似乎让许霆占了便宜，实质上对刑法的实施却是一大危害，因为这种“瓮中追鳖”的量刑方式损害了刑法的严肃性，表面上是顺应了民意，实质上却是对民众利益的一种潜在侵害。
    新判决必须解释柜员机是否是金融机构，而且要解决“盗窃金融机构”后降低处罚幅度的问题，导致“社会危害性不大”和刑法第63条粉墨登场。拔高再设法降下来，是一种司法资源的浪费，更是对刑事审判严肃性本身的亵渎，刑事审判不是诗歌，也不是散文，不需要峰回路转、不需要柳暗花明，而是严肃的说明文或者议论文，需要的是平铺直叙、需要的是一目了然。新判决不但暴露出了严重的弊端，而且留下了严重的后遗症。
    二、何谓“社会危害性不大”？
    判决书称判处轻刑是“社会危害性不大，情节较轻”，许霆顶着盗窃金融机构的大帽子“光明正大、名正言顺”地享受着“社会危害性小”的恩泽。有学者认为我国的犯罪客体是“一个巨大而空洞的符号”，笔者认为“社会危害性”也是一个空洞的符号，该概念除了成为超越刑法法律规范的依据，破坏罪刑法定原则的借口外，还具有笼统、模糊、不确定等特点，它是一种社会政治评价，其标准应当是立法者和法学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素，司法工作人员和一般公民没有判断社会危害性程度大小的注意义务，因此“社会危害性”是罪刑法定的对立面，是形式类推的前提。
    “社会危害性大或不大”一般只作为判决书中修饰某行为时使用的定语，或者作为犯罪行为的补充和陪衬，但是在本案中却一跃成为主角，成为凌驾于犯罪构成体系上的刑罚调节器。犯罪构成要件主要决定定罪，各种犯罪情节影响量刑，那么“社会危害性”充当何种角色？“调节器”的频繁使用破坏了犯罪构成要件的本来功能。
    关于甘正培所称“改判量刑悬殊是充分考虑法律效果和社会效果的统一”。是在“和稀泥”和欲盖弥彰，该案考虑了（或达到了）何种法律效果和社会效果？笔者认为，该说法与判决书中所称“社会危害性不大”的说法如出一辙，是一种息事宁人的托辞。
    三、刑法第63条如何运用？
    刑法第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。刑法第81条也有类似规定。如何理解“特殊情况”是讨论本案的又一关键点。81条中所述“特殊情况”刑法上并未明确规定，有学者认为一般是指重要生产、重大科研的特殊需要；或者如一些重大立功表现，等等。1997年10月最高院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》将“特殊情况”界定为国家政治、国防、外交等方面的特殊需要的情况。虽然这个司法解释缩小了特殊情况所包含的其他行为，有的学者认为是“退化了的思想”。但是基本能从上下文中理解该特殊情况至少是有益于社会的行为。
    但第63条中“特殊情况”指什么？笔者认为应当是行为在性质上要和“减轻处罚”在质上相差不多，类似于“受虐妇女杀父”，而不是（也不能）用作“查缺补漏”的手段，否则这个“挡箭牌”是滥用刑法所赋予的权利。许霆案如果最终改判是因为动用了该条款，则相关司法机关无疑撕开了一个超越刑法的口子。
    四、信用卡的范围及刑法第196条第3款。
    “信用卡”具有透支功能，“透支”的前提是银行授信，不少论者据此否定该案中的储蓄卡是信用卡。因为1999年1月5日央行发布的《银行卡业务管理办法》第二条、第六条及第七条将银行卡按照是否具有透支功能分为信用卡和借记卡两类。
    但是，2004年12月29日，第十届全国人大常委会通过《关于(刑法)有关信用卡规定的解释》（以下简称“信用卡解释”），该解释明确规定“信用卡”应当是包括借记卡在内的银行卡。
    两者的法律效力显而易见。第一、《银行卡管理办法》是低阶位的部门规章，而《信用卡解释》是具有最高法律效力的立法解释。第二、同价位规范中，新规范效力一般也高于旧规范。第三、刑法第196条第3款中的“信用卡”是广义概念。如果按照该论者的观点推论，盗窃借记卡并使用的，既不能定盗窃罪也不能定信用卡诈骗罪。因此，笔者认同刘明祥教授的观点，即许霆行为构成信用卡诈骗罪，而且须明确许霆所使用的银行卡不是因为机器故障而暂时具备“信用卡”的功能，而是该卡本身就属于“信用卡”范畴。
    五、转化犯是否全部适用转化后罪的刑罚？
该案还应当深入研究，即如果某行为构成犯罪（简称前罪），刑法规定其应当转化为其他犯罪（简称后罪），则转化之罪能否全部适用后罪的刑罚？我国刑法未明确规定，例如盗窃信用卡后，如果一扔了之，则不构成犯罪，如果非法使用，必然就得出盗窃金融机构的结论，既然盗窃了金融机构，则必然会启动重刑。
    直接盗窃金融机构和利用机器故障进行非法获利的行为，本质上是有区别的，否则会造成量刑不公。在许霆案判决公布前，有个别论者认为定盗窃罪的原因是转化犯，暂且不论该论点前提发生错误，如果本案是取转化犯，转化为盗窃罪的行为适用盗窃罪的基本条款并无异议，但是转化罪能否同时适用加重处罚或减轻处罚情节？笔者必须具体问题具体分析，例如转化后再将转化前侵害的对象又作为盗窃罪的加重处罚情节，这显然违反了“一行为双判断叠加”的原则，必然会导致推出盗窃金融机构的荒谬结果。
    六、关于自然犯与法定犯的处理措施
    意大利刑法学家加鲁法洛将犯罪区分为自然犯和法定犯。自然犯无需法律的规定，它本来就是在社会伦理上受到非难的行为，而法定犯是因为受到法律的禁止才成为非难的对象。
    禁止盗窃、杀人或者伤害他人，是一种基本常识。但是对于随着社会发展而产生的犯罪，则存在受众是否公平地接受信息的问题，本案中许霆根据常识判断应当知道其行为是违法或犯罪，但不一定知道会引来重刑（关于罪与刑，专家学者们都争论不休，更何况普通人），如果徐霆知道，假定他思维正常、判断力不存在问题，应当不会铤而走险。
    笔者无意利用自然犯与法定犯的划分来说明什么，也不赞成以此作为辩护理由，但是对于许霆案，相关各方是否应当反思并且采取一定措施来避免或者防范类似行为发生呢？笔者认为必须而且可行。第一、采取各种措施进行宣传，尤其对于新型犯罪更应如此。第二、通过柜员机提示。针对频繁发生的转账诈骗案件，ATM机上均在窗口标明“向非本人账户转账时应当谨慎”的警示。何不在窗口明示盗用、冒用他人信用卡或者恶意透支等行为将会受到刑罚处罚？柜员机的前置明示推定行为人明知，如果仍执意为之，则可以更好地解决了法定犯客观上存在的法律盲区的问题。

新闻录入：雷秀云责任编辑：雷秀云

上一篇新闻：【中国人民大学】中国人民大学公共管理学院罗杰等五位研究生所作调研报告得到国务院领导肯定和重视

下一篇新闻：没有了

【发表评论】【加入收藏】【告诉好友】【打印此文】【关闭窗口】

其他读者喜欢看的		报网编辑推荐您看的		与本文相关的新闻
				［武汉大学］武大IdeaTeam夺得康腾案例… ［同济大学］石建勋：中国会出现奥运后… ［中国教育网］考研落榜生求职不晚调… ［中国矿大］人民时评：怎样做才算理性… ［南开大学］大学生频频被劝退，谁之过…

设为首页 \|加入收藏 \| 联系我们 \| 招聘信息 \| 广告服务 \| 网站建设 \|版权申明 \|友情链接 \| 管理登录 \| \| 欢迎投稿
Copyright © 2004-2009 www.cunews.edu.cn 中国高校报网. All rights reserved. 办公室电话：0531-88364582 技术部：0531-86730623 感谢山东大学网络中心提供技术支持鲁ICP备05051470号